AG Brandenburg, Beschluss vom 06. April 2020 – 85 XVII 69/20
Zu den Anforderungen unter denen von der persönlichen Anhörung eines Betroffenen im Rahmen der Bestellung eines Betreuers bei der derzeitigen Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 – Pandemie durch das Gericht abgesehen werden kann.
(Leitsatz des Gerichts)
Tenor
Für die Betroffene wird im Wege der einstweiligen Anordnung, befristet bis 30.09.2020, zum vorläufigen Betreuer bestellt:
Herr …, geboren am …,
wohnhaft: ….
Die Betreuung umfasst folgende Aufgabenkreise:
– Gesundheitsfürsorge,
– Aufenthaltsbestimmung,
– Entscheidung über unterbringungsähnliche Maßnahmen (§ 1906 Abs. 4 BGB) und
– Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten- und Sozialleistungsträgern.
Die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung wird angeordnet.
Gründe
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Die Voraussetzungen für die Bestellung des Betreuers im Wege der einstweiligen Anordnung sind gegeben.
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Die Betroffene ist aufgrund einer der in § 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB aufgeführten Krankheiten bzw. Behinderungen, nämlich einem schweren Hirninfarkt (Diagnose nach ICD10-Nr. I63.3), nicht in der Lage, die Angelegenheiten ausreichend zu besorgen, die zu den genannten Aufgabenkreisen gehören.
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Dies folgt aus dem Ergebnis der gerichtlichen Ermittlungen, insbesondere aus dem ärztlichen Zeugnis des Herrn Dr. med. A… G… vom 01.04.2020, dem Bericht der Betreuungsbehörde der Stadt B… vom 03.04.2020 und der Stellungnahme der Verfahrenspflegerin … vom 02.04.2020.
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Die vorläufige Betreuerbestellung im Wege der einstweiligen Anordnung ist erforderlich, weil die Regelung der Angelegenheiten der Betroffenen anderweitig nicht erfolgen kann. Es bestehen dringende Gründe für die Annahme, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers vorliegen. Zudem besteht ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden, da Entscheidungen zu treffen sind, deren Verzögerung mit erheblichen Nachteilen für die Betroffene verbunden wäre (§ 300 Abs. 1 FamFG). Insbesondere kann die Betroffene krankheitsbedingt keine Vorsorgevollmacht mehr erteilen, die eine Betreuung entbehrlich machen würde.
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Die Entscheidung ergeht ohne persönliche Anhörung der Betroffenen, weil die Betroffene offensichtlich nicht in der Lage ist, ihren Willen kundzutun. Da die Betroffene aufgrund ihrer derzeitigen Bewusstlosigkeit und der Beatmung nicht imstande ist, sich irgendwie – d.h. weder verbal noch nonverbal – auf die Sache bezogen zu äußern, die Betroffene also in keiner Weise mehr ihren Willen kundtun kann, ist die persönliche Anhörung der Betroffenen durch das Gericht gemäß § 34 Abs. 2 in Verbindung mit § 278 Abs. 4 FamFG bereits insofern hier vorläufig unterblieben (BGH, Beschluss vom 28.09.2016, Az.: XII ZB 269/16, u.a. in: NJW 2017, Seiten 77 f.).
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Zudem hat das Gericht auch aufgrund der vorhandenen Pandemie mit dem Virus SARS-CoV-2 (vgl.: Verordnung des Landes Brandenburg zur Änderung der SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 31.03.2020 [GVBl II Nr. 13], Verordnung des Landes Brandenburg über Maßnahmen zur Eindämmung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 in Brandenburg vom 22.03.2020 [GVBl II Nr. 11], Verordnung des Landes Brandenburg über Maßnahmen zur Eindämmung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 in Brandenburg vom 17.03.2020 [GVBl II Nr. 10]; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 24.03.2020, Az.: 11 S 12.20; vgl. analog auch: BayVerfGH, Entscheidung vom 26.03.2020, Az.: Vf. 6-VII-20 VerfGH des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 20.03.2020, Az.: Vf. 39-IV-20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4039; VerwG Schleswig, Beschluss vom 25.03.2020, Az.: 1 B 30/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4434; VerwG Freiburg, Beschluss vom 25.03.2020, Az.: 4 K 1246/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4437; VerwG Schleswig, Beschluss vom 22.03.2020, Az.: 1 B 17/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4048; VerwG Schleswig, Entscheidungen vom 21.03.2020, Az.: 1 B 10/20 bis 1 B 14/20; VerwG Düsseldorf, Beschluss vom 20.03.2020, Az.: 7 L 575/20; VerwG Göttingen, Beschluss vom 20.03.2020, Az.: 4 B 56/20; LG Berlin, Beschluss vom 26.03.2020, Az.: 67 S 16/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4426 = „juris“)zum Schutz der Betroffenen, der weiteren Verfahrensbeteiligten, weiterer notwendig einbezogener Dritter und des Gerichts von der persönlichen Anhörung der Betroffenen abgesehen.
7
Diese Entscheidung beruht auf einer Anwendung der §§ 278 Abs. 4, 319 Abs. 3, jeweils i.V.m. 34 Abs. 2 FamFG in ausweitender Auslegung durch Anwendung des § 291 ZPO und einer analogen Anwendung des § 420 Abs. 2 FamFG.
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Das Absehen von der persönlichen Anhörung der Betroffenen beschneidet die Betroffene zwar massiv in dem Recht auf rechtliches Gehör, welches in Art. 103 GG mit verfassungsrechtlichem Rang versehen ist. Er schützt die Betroffenen aber zugleich, denn es ist zurzeit von einer Letalität bei der Infektion von mindestens 1 % auszugehen, wobei dies eine konservative Schätzung ist. Dabei ist zu beachten, dass die in Betreuungs- und Unterbringungsverfahren regelmäßig Betroffenen zu einem ganz hohen Anteil zu den vom Robert-Koch-Institut benannten Risikogruppen gehören, weil sie entweder hohen Alters sind oder aber eine relevante internistische Vorerkrankung aufweisen. Vor diesem Hintergrund ergibt sich für das Gericht unter Abwägung der ganz erheblichen rechtlichen Nachteile durch den Entfall des rechtlichen Gehörs gegenüber den Vorteilen durch das Unterbleiben einer mit erheblicher Todesgefahr verbundenen Infektion ein Überwiegen des Ausschlusses der Ansteckung. Dies deshalb, weil im Vergleich mit den üblicherweise im medizinischen Bereich anzutreffenden Wahrscheinlichkeiten die Letalitätsrate signifikant hoch ist. Auch geht es nicht um reversible Schäden, sondern um den Tod des betroffenen Menschen (AG Dresden, Beschluss vom 23.03.2020, Az.: 404 XVII 80/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4228 = „juris“).
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Der Schutz der Betroffenen vor einer gravierenden Schädigung ihrer Gesundheit durch die Anhörung ist in §§ 278 Abs. 4, 319 Abs. 3 FamFG durch den Gesetzgeber geregelt. Diese Normen ermöglichen in Verbindung mit § 34 Abs. 2 FamFG das Unterbleiben der persönlichen Anhörung eines Betroffenen, wenn hiervon erhebliche Nachteile für seine Gesundheit zu besorgen sind und dies durch ein ärztliches Gutachten nachgewiesen wurde. Die geforderten erheblichen Nachteile für die Gesundheit der Betroffenen durch eine Anhörung bestehen in der Infektion mit dem umgangssprachlich sogenannten Corona-Virus. Weiterhin ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Normen erforderlich, dass die Gefährdungen durch ein Gutachten nachgewiesen sind. Diese Formulierung ist rechtsdogmatisch jedoch nichts anderes als eine einschränkende Ausformung des Amtsermittlungsgrundsatzes aus § 26 FamFG. Eines Gutachtens zum Nachweis der Gefährdungen bedurfte es insoweit aber nicht, da es sich um eine allgemeinkundige Tatsache handelt, dass jeder persönliche Kontakt das Risiko der Verbreitung des Virus mit sich bringt.
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Die Formulierung des § 34 Abs. 2 FamFG ist in sich schlüssig und vor dem Hintergrund des Erfahrungshorizontes bei Schaffung der Gesamtkodifikation des FamFG in den Jahren 2008/2009 auch konsequent. Es ging stets um die Regelung eines Einzelfalles und der diesbezüglichen Sicherstellung der seitens des Gerichtes zu treffenden Feststellungen für den Fall des Absehens von der persönlichen Anhörung.
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Die eingetretene Lage des Jahres 2020 konnte jedoch nicht im Entferntesten vorhergesehen und deswegen auch nicht in die Überlegungen zur gesetzlichen Regelung einbezogen werden. Aus diesem Grunde ist nunmehr ohne weitergehende rechtliche Probleme die Vorschrift des § 291 ZPO für die Anwendung der § 278 Abs. 4 und § 319 Abs. 3 FamFG, jeweils in Verbindung mit § 34 Abs. 2 FamFG heranzuziehen. Sie besagt, dass Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, keines Beweises bedürfen. Es ist aber einhellige Ansicht, dass unter den Begriff der „Offenkundigkeit“ auch allgemeinkundige Tatsachen fallen. Hierunter zu subsumieren sind solche, die generell oder in einem bestimmten Bereich einer beliebig großen Zahl von Personen bekannt oder zumindest wahrnehmbar sind, wobei es genügt, dass man sich auf einer allgemein zugänglichen zuverlässigen Quelle ohne besondere Fachkenntnisse sicher unterrichten kann (BGH, Urteil vom 14.07.1954, Az.: 6 StR 180/54, u.a. in: NJW 1954, Seiten 1656 f.; AG Dresden, Beschluss vom 23.03.2020, Az.: 404 XVII 80/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4228 = „juris“).
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Als typische Informationsquellen für allgemeinkundige Tatsachen sind insbesondere „jedermann zugängliche wissenschaftliche Nachschlagewerke, Zeitungen, Zeitschriften, Rundfunk, Fernsehen pp. anerkannt“. Das Robert-Koch-Institut ist ein Bundesinstitut im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Gesundheit. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass es eine Informationsquelle für allgemeinkundige Tatsachen darstellt. Dies gilt mithin für alle vorgenannten wissenschaftlich relevanten Aspekte zum sogenannten Corona-Virus. Damit aber sind die Voraussetzungen der Allgemeingültigkeit und damit des Entfallens der Beweisbedürftigkeit nach § 291 ZPO gegeben. Gleiches gilt damit auch für die Entbehrlichkeit der Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 278 Abs. 4 und § 319 Abs. 3 FamFG, jeweils in Verbindung mit § 34 Abs. 2 FamFG, da die Bedingungen der Verfahrensordnung den Vorstellungen des Gesetzgebers entsprechend seines damaligen Horizontes gegeben sind. Die Anhörung der Betroffenen kann somit entfallen.
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Das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gewährt nicht nur ein subjektives Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe in diese Rechtsgüter. Es stellt zugleich eine objektive Wertentscheidung der Verfassung dar, die staatliche Schutzpflichten begründet. Danach hat der Staat die Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen (BVerfG, BVerfGE Band 39, Seiten 1 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 46, Seiten 160 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 90, Seiten 145 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 115, Seiten 320 ff.; BVerfG, Beschluss vom 26.07.2016, Az.: 1 BvL 8/15, u.a. in: NJW 2017, Seiten 53 ff.).
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Auch der Schutz vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit werden von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG umfasst (BVerfG, BVerfGE Band 56, Seiten 54 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 121, Seiten 317 ff.; BVerfG, Beschluss vom 26.07.2016, Az.: 1 BvL 8/15, u.a. in: NJW 2017, Seiten 53 ff.).
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Die aus den Grundrechten folgenden subjektiven Abwehrrechte gegen staatliche Eingriffe einerseits und die sich aus der objektiven Bedeutung der Grundrechte ergebenden Schutzpflichten andererseits unterscheiden sich insofern zwar voneinander, als das Abwehrrecht in Zielsetzung und Inhalt ein bestimmtes staatliches Verhalten verbietet, während die Schutzpflicht grundsätzlich unbestimmt ist. Die Aufstellung und normative Umsetzung eines Schutzkonzepts ist Sache des Gesetzgebers, dem grundsätzlich auch dann ein Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zukommt, wenn er dem Grunde nach verpflichtet ist, Maßnahmen zum Schutz eines Rechtsguts zu ergreifen (BVerfG, BVerfGE Band 96, Seiten 56 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 121, Seiten 317 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 133, Seiten 59 ff.; BVerfG, Beschluss vom 26.07.2016, Az.: 1 BvL 8/15, u.a. in: NJW 2017, Seiten 53 ff.).
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Die Verletzung einer solchen Schutzpflicht kann aber grundsätzlich dann festgestellt werden, wenn Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen sind, wenn die getroffenen Regelungen und Maßnahmen offensichtlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder wenn sie erheblich hinter dem Schutzziel zurückbleiben (BVerfG, BVerfGE Band 56, Seiten 54 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 77, Seiten 170 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 92, Seiten 26 ff.; BVerfG, BVerfGE Band 125, Seiten 39 ff.; BVerfG, Beschluss vom 26.07.2016, Az.: 1 BvL 8/15, u.a. in: NJW 2017, Seiten 53 ff.), so wie derzeitig noch gegeben.
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Zum anderen hat das Gericht auch gemäß § 420 Abs. 2 FamFG analog von der persönlichen Anhörung auch deshalb hier abgesehen, da mit dem persönlichen Kontakt im Rahmen der Anhörung ebenfalls eine Gefährdung für das Gericht verbunden gewesen wäre. Der Gesetzgeber hat die Situation der Infektionsgefahr im Betreuungsverfahren nicht geregelt, sie aber für die Freiheitsentziehung nach dem Infektionsschutzgesetz in § 420 Abs. 2 FamFG einer Regelung zugeführt. Da die Gefährdungslage identisch ist und es insoweit eine planwidrige Lücke im Betreuungsverfahren gibt, ist diese Norm analog anzuwenden (AG Dresden, Beschluss vom 23.03.2020, Az.: 404 XVII 80/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4228 = „juris“ Dr. J. Grotkopp, FamRZ, in: https://www.famrz.de/files/Media/dokumente/pdfs/famrz-beitrag-grotkopp-corona.pdf?utm_source=sondernewsletter&utm_medium=email&utm_campaign=famrz-sondernewsletter-1-2020-corona#page=1; Windau, NZFam 2020, Seiten 269 f.; Giers, in: Keidel, FamFG-Kommentar, 20. Auflage, 2019, § 278, Rn. 23 Bahrenfuss-Grotkopp, § 319 FamFG, Rn. 29 f.). Wegen der aktuellen Gefährdungslage ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.
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Wenn die Betroffene und/oder das medizinische/pflegerische Personal an dem ansteckenden Coronavirus SARS-CoV-2 und COVID-19 leidet, ist dies nämlich auch ein Grund, von der persönlichen Anhörung abzusehen (BGH, Beschluss vom 22.06.2017, Az.: V ZB 146/16, u.a. in: NJW-RR 2017, Seite 1090; LG Köln, Beschluss vom 29.04.2016, Az.: 39 T 48/16, u.a. in: StraFo 2016, Seiten 299 f.; AG Dresden, Beschluss vom 23.03.2020, Az.: 404 XVII 80/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4228 = „juris“; Giers, in: Keidel, FamFG-Kommentar, 20. Auflage, 2019, § 278, Rn. 23; Dr. J. Grotkopp, FamRZ, in: https://www.famrz.de/files/Media/dokumente/pdfs/famrz-beitrag-grotkopp-corona.pdf?utm_source=sondernewsletter&utm_medium=email&utm_campaign=famrz-sondernewsletter-1-2020-corona#page=1; Windau, NZFam 2020, Seiten 269 f.;). Mithin kann die Anhörung der Betroffenen unter entsprechender Anwendung des § 420 Abs. 2 FamFG hier ebenfalls unterbleiben.
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Schließlich ist noch ein Aspekt hinzuzuziehen, der aktuell erhebliche Bedeutung besitzt, vor dem Hintergrund des Erfahrungshorizontes des Gesetzgebers bei Schaffung der Gesamtkodifikation des FamFG in den Jahren 2008/2009 jedoch gänzlich unbekannt war. Es geht um den Schutz des bei jeglicher Anhörung durch den Richter eingebundenen Personals der jeweiligen Einrichtung. Dies sind Ärztinnen/Ärzte und Krankenschwestern im Krankenhaus, Pflegedienstleitungen und Pflegerinnen/Pfleger in (geschlossenen) Pflegeeinrichtungen. Sie sind nicht Beteiligte des gerichtlichen Verfahrens und aus diesem Grunde völlig konsequent nicht in das Kodifikationssystem des FamFG eingebunden worden. Gleichwohl unterliegen sie infolge des Kontaktes mit der Entscheiderin/dem Entscheider des Gerichtes dem o.g. dargelegten Infektionsrisiko. Da dieses auf der anberaumten Anhörung herrührt, fällt das Risiko in den Verantwortungsbereich der Justiz.
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Die vorgenannten Ausführungen gelten zudem für den eventuell durch das Gericht nach § 276 und § 317 FamFG bestellten Verfahrenspfleger, der seine hervorgehobene Rolle als Beteiligter des Verfahrens nur dann pflichtgemäß ausüben kann, wenn er an der Anhörung als wesentlichen Verfahrensbestandteil auch tatsächlich teilnehmen kann, gleichermaßen.
21
Bereits die Ausführungen zu den Risiken der Infektion der Betroffenen führen zur Begründung des Absehens von seiner Anhörung. Dies gilt für diejenigen der möglicherweise eintretenden Ansteckung der Richterin oder des Richters gleichermaßen. Nimmt man noch die Risiken für den Verfahrenspfleger und das Personal der Einrichtungen hinzu, so dürfte es aus Rechtsgründen nachgerade zwingend sein, dass die Anhörung des Betroffenen im vorliegenden Verfahren derzeitig nicht durchgeführt wird.
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Zwar verkennt das Gericht nicht, dass gegebenenfalls auch durch geeignete andere Maßnahmen das Infektionsrisiko so verringert werden könnte, dass eine Anhörung auf anderem als dem üblichen Wege stattfinden kann und muss. Infolge der aktuell überhaupt nicht einmal vorhandenen basalen Sicherungsmaßnahmen durch einen ausreichenden Mundschutz, Schutzbrille u, Schutzkleidung etc. pp. bestehen diese Möglichkeiten derzeitig jedoch nicht. Insofern bestehen also derzeitig gerade keine ausreichenden Möglichkeiten zum Schutz der Gesundheit der Betroffenen, des anhörenden Richters, des eingebundenen Personals der jeweiligen Einrichtung sowie des Verfahrenspflegers (BGH, Beschluss vom 22.06.2017, Az.: V ZB 146/16, u.a. in: NJW-RR 2017, Seite 1090; LG Köln, Beschluss vom 29.04.2016, Az.: 39 T 48/16, u.a. in: StraFo 2016, Seiten 299 f.; AG Dresden, Beschluss vom 23.03.2020, Az.: 404 XVII 80/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4228 = „juris“; Giers, in: Keidel, FamFG-Kommentar, 20. Auflage, 2019, § 278, Rn. 23 Dr. J. Grotkopp, FamRZ, in: https://www.famrz.de/files/Media/dokumente/pdfs/famrz-beitrag-grotkopp-corona.pdf?utm_source=sondernewsletter&utm_medium=email&utm_campaign=famrz-sondernewsletter-1-2020-corona#page=1).
23
Aus diesen Gründen wird derzeitig (BGH, Beschluss vom 22.06.2017, Az.: V ZB 146/16, u.a. in: NJW-RR 2017, Seite 1090; BGH, Beschluss vom 28.09.2016, Az.: XII ZB 269/16, u.a. in: NJW 2017, Seiten 77 f.; LG Köln, Beschluss vom 29.04.2016, Az.: 39 T 48/16, u.a. in: StraFo 2016, Seiten 299 f.; AG Dresden, Beschluss vom 23.03.2020, Az.: 404 XVII 80/20, u.a. in: BeckRS 2020, Nr. 4228 = „juris“; Giers, in: Keidel, FamFG-Kommentar, 20. Auflage, 2019, § 278, Rn. 23 Drews, in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 420 FamFG, Rn. 18; Dr. J. Grotkopp, FamRZ, in: https://www.famrz.de/files/Media/dokumente/pdfs/famrz-beitrag-grotkopp-corona.pdf?utm_source=sondernewsletter&utm_medium=email&utm_campaign=famrz-sondernewsletter-1-2020-corona#page=1) aufgrund der im Übrigen erlangten Erkenntnissen des Gerichts sowie der Aktenlage und weiterer Ermittlungen des Gerichts hier nunmehr entschieden.
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Die persönliche Anhörung des Betroffenen wird jedoch unverzüglich nach Wegfall dieser Gründe durch das Gericht nachgeholt werden (vgl. § 301 Abs. 1 FamFG).
25
Bei der Auswahl des Betreuers ist das Gericht dem bedenkenfreien Vorschlag der Betreuungsbehörde gefolgt. Das Gericht hat eine Person aus dem Kreis der Angehörigen der Betroffenen – ihren Ehemann – bestellt. Diese sind als Betreuer auch nach den derzeitigen Erkenntnissen des Gerichts geeignet.
26
Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit beruht auf § 287 Abs. 2 Satz 1 FamFG.
